A garanciális visszatartás és annak anomáliái, a bankgarancia
2005/12. lapszám | Dr. Karácsony Gabriella | 16 248 |
Figylem! Ez a cikk 20 éve frissült utoljára. A benne szereplő információk mára aktualitásukat veszíthették, valamint a tartalom helyenként hiányos lehet (képek, táblázatok stb.).
Az építőipari kivitelezések során a szerelőipari feladatok elvégzése után a szakembernek nyilatkoznia szükséges arról, hogy munkája megfelel a vonatkozó szabványoknak, teljesíti a minőségi követelményeket. Ezen túlmenően a szerződésben rögzített vállalkozói díjból a megrendelő visszatart – a bevett szokás szerint – 5%-ot minőségi garanciaként.
A garanciális visszatartás és annak nomáliái, a bankgarancia
Sokan nem ismerik a garanciális visszatartás számlán történő feltüntetésének pontos módját. A nettó és bruttó összegek felvezetése után a megrendelő felé kiállított számlán megbontást kell végezni: külön soron szerepeltetni a viszszatartás összegét (ami egy nettó összeg már), és az esedékesség meghatározásánál kell feltüntetni, hogy a visszatartás esedékessége nem most, hanem egy év múlva lesz. A gyakorlat alapján a garanciális viszszatartás kifizetésének esedékessége a műszaki átadás-átvétel után egy évvel válik aktuálissá. Hangsúlyozni kell azonban, hogy ez pusztán bevett gyakorlat, nem egy esetben a megrendelő a vállalkozói szerződésben ezt kitolja 18 vagy 24 hónapra is. A garanciális visszatartás jogi alapja az, hogy a megrendelő biztosítani szeretné, hogy hibátlan legyen a munkavégzés, valamint, ha mégis hiba van, azt elsősorban a kivitelező javítsa ki (hisz a visszatartás még nála van). Másodsorban pedig fontos a megrendelő számára az is, hogy legyen fedezet a más vállalkozóval történő javításra. (A garanciális időszakon belül, hiba regisztrálásakor, felhívásra a kivitelező köteles javítani, ha ezt nem teszi, a megrendelő az ő költségére mással kijavíttathatja. Ezt természetesen számlával kell igazolnia.)
Az általában elfogadott egyéves visszatartási időszak alapja a Polgári Törvénykönyvben keresendő: vonatkozó előírása szerint a kivitelezés végén tartott műszaki átadás-átvétel után egy évvel a megrendelő köteles utó-felülvizsgálati bejárást tartani. Ennek során a megrendelő a teljesítési igazoláshoz hasonló jegyzőkönyvet állít ki, amelyben ha nem rögzítenek minőségi kifogásokat, köteles a visszatartást, mint a vállalkozói díj még fennmaradt részét, kifizetni a vállalkozó részére.
A hibás teljesítés kapcsán a szavatossági jog egyébként hat hónap, de az építőipar speciális terület, így természetesen a Ptk. általános rendelkezéseit számos egyéb jogszabály egészíti ki: gondoljunk csak az új épületekre vonatkozó 3 éves jótállási kötelezettségekre, illetve a különféle épületszerkezeti elemekre vonatkozó kötelező alkalmassági időkre! Mostanában egyre elterjedtebb törekvés az, hogy a garanciális visszatartás időszakát a fentiek függvényében kitolják a kötelező alkalmassági időtartam irányába. Tekintettel azonban arra azonban, hogy manapság sorra szűnnek meg, illetve formálódnak újjá a vállalkozások, a nagy mértékű fluktuáció okán továbbra is az 1 éves visszatartás gyakorlata a megszokott.
A kialakult gyakorlatnak megfelelően a vállalkozónak résen kell lenni: noha a megrendelő „tartozik” a vállalási ár adott részével – főképpen, ha az egyéves időszakban nem is volt hiba –, nem életszerű azt gondolni, hogy a teljesítés érdekében egy év múlva maga veszi fel a kapcsolatot a vállalkozóval. A szabatosan megfogalmazott vállalkozói szerződésekben „lehívó levél”-ként hivatkoznak arra a dokumentumra, amelyet a visszatartási idő lejártakor a vállalkozónak célszerű a megrendelő részére eljuttatni. Automatikusan tehát a megrendelők a gyakorlat szerint nem fizetnek, de figyelnek: várják az elévülési időt. A Ptk. szerint az elévülési idő 5 év, ezt követően a követelés jogosultsága megszűnik. Az elévülési idő számításának kezdete a garanciális visszatartási idő esedékességének napja.
Amennyiben valaki gyorsan a pénzéhez szeretne jutni, akkor célszerű először is levélben kezdeményezni az utó-felülvizsgálati bejárás időpontjának a kitűzését, illetve kérni a visszatartás elszámolását. Ez az ún. lehívó levél. A visszatartás lejárta előtt 30 nappal már meg lehet írni a levelet: noha erre a 30 napos válaszadási kötelem nem vonatkozik, de legalább elkezdenek foglalkozni az üggyel. Hosszú idő telhet el a megrendelő és a követelő vállalkozás közötti levélváltással a követelés aktualitásától kezdve, több millió forintos nagyságrendnél pedig már minden egyes napnak jelentősége lehet. Számos, jelenleg is futó per tárgya az, hogy egyes nagyobb megrendelők egyszerűen nem fizetik ki a visszatartás összegét: arra játszanak rá, hogy ilyen esetben bírósághoz kell fordulni, s ennek elhúzódása esetén az összeg az ő bankszámlájukon kamatozik. Fontos kiemelni, hogy a ki nem fizetett viszszatartás után csak akkor és onnantól lehet kamatot felszámolni, amikor az esedékessé vált.
Érdemes konkrét dátummal felszólítást (esetleg ügyvédi felszólítást) küldeni a megrendelőnek, ha nem jelölte ki az utó-felülvizsgálat időpontját, hogy utalják át a visszatartott összeget. A felszólításban konkrét dátummal kell megjelölni azt a napot, ahonnan kezdve követelésnek tekintjük a garanciális visszatartás öszszegét, és rögzíteni kell, hogy az átutalás elmaradása esetén jogosultak vagyunk a Ptk. által meghatározott kamatra is. A bírósági eljárásban persze arra lehet számítani, hogy a megrendelő hibákra, műszaki hiányosságokra fog hivatkozni, s ebben az esetben elkezdődik a szokásos ügymenet: ügyvédi nyilatkozatok, okirati és szakértői bizonyítások. A teljes folyamat elhúzódhat akár 4-5 évig is, s így a kamatösszegek jelentősre nőhetnek.
A garanciális visszatartás témakörében külön kell szólni arról a körülményről, hogy számos szerződésbe olyan kitételt vezetnek be, hogy amennyiben a cég végfelszámolási-, felszámolási- vagy csődeljárás alá kerül, úgy elveszíti a visszatartásra való jogosultságát. Tudható, hogy a mai piaci környezetben a szerződéseket „diktálják”, de azzal is tisztában van mindenki, hogy a felszámolási eljárás megindítása nem jelenti feltétlenül a vállalkozás megszűnését! Érdemes tehát a szerződési feltételeket alaposan elolvasni, s a helyzethez képest a legjobb megoldást felvállalni!
Érdemes felidézni, hogy a Ptk.-ra pusztán a visszatartás háttere vezethető vissza, a visszatartással kapcsolatban nincsen konkrét jogi szabályozás, a kialakult gyakorlat szerint a szerződésben rögzítettek az irányadók. Például amennyiben a szerződésben nem rögzítik a felek a garanciális visszatartás lehetőségét, úgy ilyen intézkedésnek a megrendelő részéről a későbbiekben semmiféle jogalapja nincsen! Így talán nem célszerűtlen rögzíteni még egyszer, hogy a felek megállapodásának tartalmát a jogszabály nem határozza meg: lehet 1% vagy 20% a visszatartás összege, lehet 1 hónap vagy 3 év az időtartama. Persze tekintettel arra, hogy már a generálkivitelező és a fővállalkozó, majd a különböző alvállalkozók is a garanciális visszatartással együtt állapodnak meg, minimálisnál is kisebb az esélye annak, hogy például egy fűtésszerelő kedvezőbb pozíciót harcolhasson ki magának.
Újabban elterjedt az a gyakorlat, hogy a garanciális viszszatartást bankgaranciával váltják ki a vállalkozók. A bankgarancia azt jelenti, hogy a vállalkozó egy bankkal szerződést köt, aki kvázi helyette teljesít a jogosult (megrendelő) lehívó levele, értesítése alapján. A bankkal több szerződést kell kötni, számos feltételt teljesíteni, és természetesen a banknak majd meg kell fizetni azt az összeget, amit a pénzintézmény helyettünk fizet a megrendelőnek, mert nem javítottunk. A bankgarancia azonban – előnyei mellett – óriási kockázatot is jelent. Előnye, hogy a pénz nem a megrendelőnél marad, hanem a cég számláján, még ha egy része olyan is, amelyhez nem lehet nyúlni: a visszatartási összegekhez képest a kezelési költségek nem mellbevágók. Ez a pénz ott kamatozik, a társaság pénzügyi mutatóiban szerepel stb.
Nagy kockázata azonban az, hogy a bankkal kötött szerződés nem tartalmazza azt a kitételt, hogy a megrendelőnek a banktól történő lehívás, azaz a pénzhez való hozzájutás esetén igazolnia kellene számlával a felmerült műszaki hibák kijavítását, ezt nyilvánvalóan a bank nem vállalja fel, nem ellenőrzi.
A szerződés csak azt tartalmazza, hogy a bank arra vállal kötelezettséget, hogy a megrendelő (jogosult) értesítése alapján a megrendelő részére teljesít. Ezt természetesen később a vállalkozónak a bank részére meg kell fizetnie. Amennyiben elszámolási vitába bonyolódik a megrendelő és a vállalkozó, az előbbi könnyen érvényesítheti erőfölényét azáltal, hogy egyszerűen lehívja a bankgaranciát. A bankgarancia lehívásának jogtalanságát (értelemszerűen: hibátlan teljesítés esetén) tehát annak kell bizonyítania, az összeget annak kell visszaperelnie, akit megilletne: vagyis a vállalkozónak. Ebben az esetben a vállalkozó számára a legrosszabb döntést jelenti az, ha a bankgarancia lejárta előtt vitás, esetleg peres helyzetbe kerül a megrendelővel, és kiteszi magát ennek veszélyeinek.
Összefoglalás
Törekedjünk jó minőségű munkavégzésre, és ne féljünk attól, hogy a visszatartást nem kapjuk meg. De legyünk felkészültek, számláink viszszatartási részét külön tartsuk nyilván, és esedékességkor számoljunk el. Ha tudjuk, hogy nem volt hiba, vagy mindent kijavítottunk, akkor kérjük, hogy tartsanak utó-felülvizsgálatot 1 év múlva, és fizessék meg a visszatartást, hiszen az vállalkozói díjunk része! Bankgarancia szerződésünket alaposan olvassuk el, és ismerjük kötelezettségeinket ennek kapcsán!
